Sodba I Ips 14/2005

Jedro

Čeprav odredba za hišno preiskavo navaja kot lastnika stanovanja obsojenčevega očeta, pa se je v smislu 2. odstavka 215. člena ZKP preiskava stanovanja opravljala tudi pri obsojenčevi materi, zato je bila ta glede na lastnikovo in obsojenčevo odsotnost upravičena sprejeti odredbo, biti navzoča med preiskavo (vključno s sobo, ki jo je poleg drugih prostorov uporabljal obsojenec), odpovedati se pravici do odvetnikove navzočnosti ter podpisati zapisnik o hišni preiskavi in o zasegu predmetov.

Obramba ne more šele v pritožbi uveljavljati izločitve predsednice senata, saj tega v skladu z 2. odstavkom 41. člena ZKP ni zahtevala do začetka glavne obravnave, čeprav je že pred njo vedela, da je bil uradni zaznamek o izjavi osumljenca, ki jo je dal policiji, v spisu in se je predsednica senata lahko seznanila z njegovo vsebino.

Stališče, da je potrebno s strokovnim mnenjem ugotoviti, ali je razmerje psihotropnih substanc (količnik) v konoplji večji od 1, sicer snovi ni mogoče šteti za mamilo, je bilo utemeljeno na podlagi Zakona o proizvodnji in prometu mamil (Uradni list SFRJ, št. 55/78) in odločbe o seznamu mamil (Uradni list SFRJ, št. 70/78), ki se v času storitve kaznivega dejanja obsojenca nista več uporabljala. Sedaj veljavna pravna ureditev ne narekuje, da je treba določati količnik med vsoto THC in CBN proti CBD in da mora biti ta količnik višji od 1, ker to razmerje ni ustrezen pokazatelj o učinku psihoaktivnih snovi v konoplji.

Izrek

Zahteva zagovornika obsojenega U.M. za varstvo zakonitosti se zavrne.

Obsojeni U.M. je dolžan plačati 300.000 SIT povprečnine v tem postopku.

Obrazložitev

Z izpodbijanima sodbama je bila obsojenemu U.M. zaradi kaznivega dejanja neupravičene proizvodnje mamil po 1. odstavku 196. člena KZ izrečena pogojna obsodba z določeno kaznijo 7 mesecev zapora, ob upoštevanju prejšnje pogojne obsodbe za kaznivo dejanje velike tatvine po 1. točki 1. odstavka 212. člena KZ z določeno kaznijo 6 mesecev zapora in preizkusno dobo 3 let, pa mu je bila izrečena pogojna obsodba z določeno enotno kaznijo enega leta zapora in preizkusno dobo 5 let.

Zoper sodbi je zagovornik obsojenca vložil zahtevo za varstvo zakonitosti, v kateri uveljavlja kršitev kazenskega zakona po 1. točki 372. člena Zakona o kazenskem postopku (ZKP), bistvene kršitve določb kazenskega postopka po 8. in 11. točki 1. odstavka 371. člena ZKP ter zaradi drugih kršitev kazenskega postopka. Kršitev kazenskega zakona vidi vložnik v tem, da dejanje obsojenca ni kaznivo dejanje, saj gojenje mladik konoplje ni proizvodnja mamil v smislu 1. odstavka 196. člena KZ, razen tega pa se po sodni praksi šteje konoplja oziroma njeni derivati za mamilo samo, če je količnik med psihoaktivnimi snovmi večji od 1, to pa ni bilo ugotovljeno. Kršitev postopka po 8. točki 1. odstavka 371. člena ZKP naj bi bila v tem, da se sodba opira na dokaze, ki so bili pridobljeni z nezakonito hišno preiskavo pri obsojencu, čeprav o njej ni bil obveščen, ni mu bilo omogočeno, da bi bil navzoč pri njej in ni mu bila dana odredba preiskovalnega sodnika zanjo. Kršitev po 11. točki 1. odstavka 371. člena ZKP pa vložnik vidi v tem, da sodišče ni ocenilo preliminarnega testa in strokovnega mnenja o vsebnosti psihoaktivnih snovi in ni obrazložilo, zakaj ju sprejema kot podlago za svojo odločitev, čeprav sta dokaza neverodostojna, ker nimata podatkov o tehnični sestavi preiskovane snovi. Sodba naj tudi ne bi obrazložila naklepa obsojenca. Nadalje uveljavlja kršitev pravice do nepristranskega sojenja po 1. odstavku 23. člena Ustave, ker se je sodišče seznanilo z izjavo, ki jo je obsojenec dal policistom dne 9.4.2002 in gre za enak primer, kot ga je obravnavalo z odločbo Ustavnega sodišča št. U-I-92/96 z dne 21.3.2002. Sodba pritožbenega sodišča naj ne bi odgovorila na pritožbene navedbe, ki jih zahteva ponovno uveljavlja, namreč da dejanje obsojenca nima znakov kaznivega dejanja po 1. odstavku 196. člena KZ, da se sodba opira na preliminarni test in strokovno mnenje, nima pa razlogov o njuni dokazni vrednosti, da nima razlogov o naklepu, da se opira na nedovoljene dokaze, pridobljene z nezakonito hišno preiskavo in da je zadevo obravnavalo pristransko sodišče, ki se je seznanilo z izjavo obsojenca, dano policistom v predkazenskem postopku. Sodbo sodišča druge stopnje izpodbija tudi zaradi stroškov pritožbenega postopka, ker da odločba o stroških ni obrazložena. Obe izpodbijani sodbi naj bi kršili tudi pravice do enakega varstva pravic po 22. členu in do pravnega sredstva po 25. členu Ustave, ter da nista presodili navedb strank in dokazov ter obrazložili odločitev. Predlaga, da se obsojenca oprosti obtožbe ali pa se izpodbijani sodbi razveljavi in se zadeva vrne sodišču prve stopnje v novo sojenje.

Vrhovni državni tožilec odgovarja, da je bila hišna preiskava opravljena v skladu z odredbo preiskovalnega sodnika. Policisti, ki so opravljali preiskavo, bi sicer morali obvestiti obsojenca o nameravani hišni preiskavi, česar niso storili, vendar pa dokazi zgolj zato niso nedovoljeni. Stališče zahteve, da gojenje konoplje ne pomeni proizvodnje in da je koncentracija psihotropnih snovi odločilna za oceno, ali gre za mamilo, je zmotno. Višje sodišče je pravilno ocenilo pomen izjave obsojenca, dane policiji, na morebitno "okuženost" predsednice senata. Neutemeljena je tudi zahteva v zvezi z obrazložitvijo o odmeri povprečnine v pritožbenem postopku. Predlaga, da se zahteva zagovornika za varstvo zakonitosti zavrne.

Zahteva zagovornika obs. U.M. za varstvo zakonitosti ni utemeljena.

Po določbah 1. in 2. odstavka 420. člena ZKP sme zagovornik vložiti zahtevo za varstvo zakonitosti zoper pravnomočno sodbo zaradi kršitve kazenskega zakona, bistvene kršitve določb kazenskega postopka iz 1. odstavka 371. člena ZKP in zaradi drugih kršitev postopka, ki so vplivale na zakonitost sodbe, ne more pa je vložiti zaradi zmotne ali nepopolne ugotovitve dejanskega stanja.

Po določbah 1., 2. in 3. odstavka 36. člena Ustave je stanovanje nedotakljivo in, razen v nujnih primerih, vanj sme proti volji stanovalca kdo drug vstopiti ali ga preiskati le na podlagi odločbe sodišča. O nameravanem vstopu oziroma preiskavi mora biti oseba, katere stanovanje oziroma prostori naj se preiščejo, obveščena in ji mora biti omogočeno, da je pri preiskavi navzoča ali njen zastopnik. Le tako se učinkovito in dejansko izvršuje ustavno zajamčeno pravico do nedotakljivosti stanovanja. Primeri, ko je hišna preiskava dopustna brez obvestila upravičencu, morajo biti z zakonom predpisani ob spoštovanju načela sorazmernosti (stališče Ustavnega sodišča v 10. točki odločbe št. Up-430/2000 z dne 3.4.2003). Predmet ustavne zaščite je zaključena celota prostorov, ki jih oseba uporablja za bivanje, sama ali skupaj z bližnjimi z občutkom varnosti pred vdorom javnosti ali kogarkoli ter skrito očem javnosti, kjer upravičeno pričakuje, da se jo pusti pri miru, ker je tam doma (13. točka navedene odločbe Ustavnega sodišča in odločba istega sodišča, št. Up-32/94 z dne 13.4.1995). Če je objekt pregleda družinsko stanovanje, ki ga skupno sporazumno uporablja več odraslih družinskih članov, npr. starši z odraslimi otroci, je načeloma po eni strani varovana ustavna pravica do nedotakljivosti stanovanja vsakega od njih, po drugi strani pa je vsak od njih upravičen, da dovoli vstop v stanovanje. Odstop od tega pravila bi bil mogoč, če bi bila ugotovljena takšna razmerja med njimi in tako ločena uporaba določenih prostorov, da je bil izključen vstop drugih članov vanje.

Po takrat veljavnih določbah 1. odstavka 214. člena in 1. odstavka 215. člena ZKP je sodišče smelo odrediti hišno preiskavo, če je bilo verjetno, da se bodo odkrili predmeti, pomembni za kaznivo dejanje. Po določbah 2. in 3. odstavka 215. člena ZKP je morala uradna oseba, ki je opravljala hišno preiskavo izročiti odredbo preiskovalnega sodnika tistemu, pri katerem naj bi se preiskava opravila in ga poučiti, da lahko obvesti o hišni preiskavi odvetnika, ki je lahko navzoč. Po določbah 1. odstavka 216. člena ZKP je bil lahko pri hišni preiskavi navzoč tudi tisti, čigar prostori se preiskujejo, ali njegov zastopnik.

V obravnavani zadevi je preiskovalni sodnik sodišča prve stopnje na predlog Policijske uprave S.G., zaradi suma, da je obsojenec storil kaznivo dejanje velike tatvine, izdal pisno odredbo, da pooblaščene osebe te policijske uprave opravijo preiskavo stanovanja, katerega lastnik je bil obsojenčev oče, uporabljali pa so ga še drugi člani družine, tudi obsojenec. Odredba za hišno preiskavo se je v smislu 2. odstavka 215. člena ZKP nanašala na očeta obsojenca, ki je bil lastnik stanovanja, ne pa na obsojenca, kot to zmotno trdi zahteva. Ker gre za družinsko stanovanje, obsojenca in njegovega očeta pa ob prihodu preiskovalcev ni bilo doma, so policisti odredbo za hišno preiskavo vročili navzoči obsojenčevi materi in jo poučili, da je lahko odvetnik navzoč pri hišni preiskavi. Tej pravici se je obsojenčeva mati odpovedala, sprejela pa je odredbo o hišni preiskavi ter bila navzoča med njo. Zapisnika o hišni preiskavi in o zasegu predmetov je brez pripomb oziroma ugovora podpisala. Takšno dejansko stanje izhaja iz zapisnikov o hišni preiskavi in o zasegu predmetov ter iz ovadbe.

Vrhovno sodišče glede na okoliščine šteje, da je bila obsojenčeva mati upravičena opraviti predpisana procesna dejanja in biti navzoča pri preiskavi stanovanja, vključno s sobo, ki jo je poleg drugih prostorov uporabljal obsojenec. Glede na povedano se je namreč hišna preiskava opravljala tudi pri njej v smislu 2. odstavka 215. člena ZKP, čeprav odredba navaja kot lastnika le B.M. Ta podatek je uporabljen za identifikacijo stanovanja v večstanovanjski hiši, ne pa zato, da bi omejil krog upravičencev iz 36. člena Ustave in 2. odstavka 215. člena ZKP. Ne prej in ne v zahtevi se ne zatrjuje, da mati ni uporabljala stanovanja in ni uživala pravice po 36. členu Ustave ali da je bila obsojenčeva soba izločena iz normalnega režima uporabe, ki je običajen za veččlansko družinsko stanovanje in da zato obsojenčeva mati ne bi smela sodelovati pri hišni preiskavi kljub temu, da bi bilo to v skladu z odredbo preiskovalnega sodnika. Hišna preiskava je bila torej opravljena v skladu z odredbo sodišča, določbami ZKP in 36. členom Ustave.

Ni utemeljena trditev, da sodišče ni ocenilo dokazne vrednosti preliminarnega testa in strokovnega mnenja o analizi snovi. V 5. odstavku na 3. strani sodbe sodišče prve stopnje tudi na podlagi teh dokazov ugotavlja, da so bile zasežene mladike rastline konoplja, kar je potrjevalo zagovor obsojenca, da je posejal in gojil konopljo. S tem je sodišče ocenilo oba dokaza kot verodostojna, posebna ocena dokazne vrednosti v smislu 7. odstavka 364. člena ZKP pa ni bila potrebna, saj nasprotnih trditev in dokazov ni bilo.

Tudi trditev zahteve, da je sodišče smiselno ocenilo predhodni test in strokovno mnenje Centra za forenzične preiskave kot izvedensko mnenje, nima podlage ne v sodbah ne v podatkih v spisu.

Neutemeljena je tudi trditev, da sodba sodišča prve stopnje ni obrazložila naklepa: v zadnjem odstavku na 3. strani in v 1. odstavku na 4. strani sodbe je, glede na okoliščine primera in zagovor obsojenca, ustrezno obrazloženo, da se je obsojenec zavedal objektivnih znakov kaznivega dejanja in protipravnosti svojega ravnanja ter sklep, da je "ravnal z direktnim naklepom".

Ustavno zajamčena pravica do sodnega varstva po 23. členu Ustave se zagotavlja tudi in predvsem s pravico strank, da se iz obravnavanja zadeve izloči sodnik, za katerega zakon zahteva, da se izloči ali sodnik, ki zaradi posebnih okoliščin ne bi smel soditi v zadevi, ker obstaja dvom o njegovi nepristranskosti (39. člen ZKP). Zahteva uveljavlja izločitveni razlog po 4. a točki 39. člena ZKP, ki je bil uzakonjen z novelo ZKP-E, potem ko je Ustavno sodišče odločilo, da zakon ne predvideva učinkovitega načina, ki bi preprečil, da bi sodnik, ki se je seznanil z nedovoljenim dokazom, ki bi moral biti izločen na podlagi 83. člena ZKP, sodil o obtožbi ali pritožbi v tisti zadevi. Ustavno sodišče je v 24. točki navedene odločbe napotilo sodišča, da morajo do odprave ugotovljene neustavnosti odločati in sojenje organizirati tako, da v posameznih primerih ne bo prihajalo do kršitve pravice iz 1. odstavka 23. člena Ustave.

V času, ko je sodišče prve stopnje odločalo o obtožbi, izločitveni razlog po 4.a točki 39. člena ZKP še ni bil uzakonjen (sodba je bila izdana dne 7.5.2003, novela ZKP-E pa je začela veljati 12.7. istega leta), pač pa je že veljal v času sojenja na drugi stopnji dne 29.9.2004. Ne obsojenec ne zagovornik nista zahtevala izločitve predsednice senata, čeprav je zagovornik dne 20.1.2003 po vloženi obtožbi pregledal spis in ga delno fotokopiral (uradni zaznamek na l. št. 29), med drugim tudi uradni zaznamek o izjavi obsojenca policistom, ki je bila tega dne še v spisu. Obramba do začetka glavne obravnave ni zahtevala izločitve predsednice senata v skladu z 2. odstavkom 41. člena ZKP, ampak je dvom v nepristranskost predsednice senata uveljavljala šele v pritožbi, čeprav je za to, da je bil uradni zaznamek v spisu in se je predsednica senata lahko seznanila z njegovo vsebino, vedela že pred glavno obravnavo. Glede na to obramba sploh ne bi mogla uspešno uveljavljati izločitve predsednice senata šele v pritožbi. Kljub temu je pritožbeno sodišče, zaradi pritožbenih navedb o pristranskosti predsednice senata, priskrbelo izločeni uradni zaznamek in ga prebralo, pri čemer je ugotovilo, da vsebina izjave obsojenca, ki jo je dal policistom, ni mogla vplivati na predsednico senata tako, da bi odločila v obsojenčevo škodo. Ob upoštevanju teh dejstev Vrhovno sodišče ocenjuje, da v obravnavanem primeru ni prišlo do kršitve pravice obsojenca do sodnega varstva po 23. členu Ustave.

Zahteva zmotno zatrjuje, da gojenje sadik konoplje ne pomeni proizvodnje mamila po 1. odstavku 196. člena KZ, ampak le posegi na dozoreli lastnini. Pojma "proizvodnja mamil" kazenski zakon ne opredeljuje, pač pa je ta pojem opredeljen v 1. odstavku 4. člena Zakona o proizvodnji in prometu s prepovedanimi drogami, ki kot proizvodnjo droge šteje vse postopke, kjer se pridobivajo snovi, ki imajo psihotropne učinke, vključno z gojenjem takih rastlin. Vrhovno sodišče šteje, da je ta zakonska opredelitev uporabna tudi za opredelitev tega pojma v 1. odstavku 196. člena KZ, zato drugačno stališče v zahtevi ni utemeljeno.

Višje sodišče v Ljubljani je v svoji sodbi št. I Kp 540/98 res bilo na stališču, da je potrebno s strokovnim mnenjem ugotoviti, ali je razmerje psihotropnih substanc (količnik) v konoplji večji od 1, sicer snovi ni mogoče šteti za mamilo. Toda to stališče je bilo utemeljeno na podlagi takrat veljavnega zakona o proizvodnji in prometu mamil (Uradni list SFRJ, št. 55/78) in odločbe o seznamu mamil (Uradni list SFRJ, št. 70/78), ki se v času storitve kaznivega dejanja obsojenca nista več uporabljala. Sedaj veljavna pravna ureditev ne narekuje, da je treba določati količnik med vsoto THC in CBN proti CBD in da mora biti ta količnik višji od 1, ker to razmerje ni ustrezen pokazatelj o učinku psihoaktivnih snovi v konoplji. Sicer pa je omenjena sodba Višjega sodišča v Ljubljani poudarila, da se količnik med psihoaktivnimi komponentami konoplje ugotavlja le pri odrasli rastlini, v obravnavanem primeru pa je obsojenec gojil mladike te rastline in že iz tega razloga sklicevanje na količnik psihoaktivnih snovi ni na mestu.

Zahteva tudi napačno in neutemeljeno zatrjuje, da pritožbeno sodišče ni odgovorilo na navedbe v pritožbi, da dejanje obsojenca ni kaznivo dejanje, (ker sajenje in gojenje konoplje ni proizvodnja mamila in ker ni bil ugotovljen količnik med psihoaktivnimi snovmi), da preliminarni test in strokovno mnenje o vsebnosti psihotropnih snovi nista verodostojna dokaza in o njih ni podana dokazna ocena, da sodba nima razlogov o naklepu, da je bila hišna preiskava nezakonita in z njo pridobljeni dokazi naj bi bili nedovoljeni dokazi ter da je bilo sodišče pristransko. Pritožbeno sodišče je na očitek, da dejanje obsojenca nima znakov kaznivega dejanja po 1. odstavku 196. člena KZ odgovorilo v 1. odstavku na 3. strani sodbe, na očitek, da se opira na nedovoljene dokaze, pridobljene z nezakonito preiskavo, je odgovorilo v zadnjem odstavku na drugi strani sodbe, na pritožbeno navedbo, da mu je sodilo pristransko sodišče je odgovorilo v 1. odstavku na 3. strani sodbe, na očitek, da naklep ni obrazložen oziroma dokazan, je odgovorilo v 2. odstavku na 4. strani sodbi, o tem, ali sta preliminarni test in strokovno mnenje Centra za forenzične preiskave verodostojna dokaza, pa je smiselno odgovorilo v zadnjem odstavku na 3. strani sodbe, ko je presojalo pritožbeno navedbo, da je sodišče prve stopnje zmotno in nepopolno ugotovilo dejansko stanje. Vrhovno sodišče tudi po vsebini pritrjuje razlogom pritožbenega sodišča in ocenjuje, da je z njimi v zadostni meri odgovorilo na pritožbene navedbe v smislu 1. odstavka 395. člena ZKP.

Na 5. strani svoje sodbe je pritožbeno sodišče utemeljilo tudi izrek o stroških pritožbenega postopka, torej o povprečnini, pri čemer napotuje na kriterije iz 3. odstavka 97. člena ZKP. Sodba ni konkretizirala, kakšne premoženjske razmere obsojenca je upoštevala in kako je ocenjevala trajanje in zamotanost postopka, vendar pa Vrhovno sodišče šteje, da ta pomanjkljivost v razlogih ni vplivala na zakonitost sodbe. Odločba o povprečnini bi bila namreč nezakonita, če bi sodišče v nasprotju s 3. odstavkom 92. člena ZKP odločilo, da znaša povprečnina manj kot 1/3 zadnje uradno objavljene mesečne neto plače v državi ali več kot 10-kratni znesek te plače, česar pa zahteva ne zatrjuje. Trajanje in zamotanost postopka sta vidna iz podatkov v spisu samem, premoženjske razmere obsojenca pa v njegovih osebnih podatkih v uvodu sodbe sodišča prve stopnje.

Ker je zahteva zagovornika obs. U.M. za varstvo zakonitosti neutemeljena, jo je Vrhovno sodišče na podlagi 425. člena ZKP zavrnilo.

Po določbah 98.a člena, 95. člena in 6. alinee 2. odstavka 92. člena ZKP obsojenec plača stroške postopka z zahtevo za varstvo zakonitosti. Pri odmeri višine povprečnine je sodišče v skladu z določbo 3. odstavka 92. člena ZKP upoštevalo premoženjske razmere obsojenca in njegovo pridobitno sposobnost (nima sicer premoženja, ima pa poklic in zaposlitev, je samski in nima preživninskih obveznosti) ter zamotanost zadeve (zahteva je uveljavljala številne kršitve postopka in kazenskega zakona).

Datum zadnje spremembe:

22.08.2009

Podobni dokumenti:

• Sodba I Ips 218/2009
• Sodba I Ips 295/2003